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論金融企業融資難涉及的法律問題

更新時間:2012.11.30 瀏覽次數:

齊春峰   山東佳仕特律師事務所
內容摘要
隨著我國改革開放的不斷深化,中小企業作為一支新生的經濟力量,在充當經濟增長引擎、創造就業機會以及優化調整產業結構等方面越來越發揮著不可估量的作用,中小企業發展問題在中國得到了前所未有的關注和重視。但由于中小企業自身所存在的規模小、經營不穩定、財務制度不健全、信用意識薄弱等特點,“融資難”、“擔保難”成為制約我國中小企業進一步發展的瓶頸,本文主要分析中小企業融資難涉及的法律問題和解決途徑,以期破解融資難的法律障礙。
主題詞:中小企業   融資難  直接融資   間接融資
一、中小企業目前融資難的現狀
2008年以來,我國出現了中小企業大面積倒閉的現象,究其原因,有美國金融危機的影響,人民幣升值和勞動成本上升,還有去年國家采取的緊縮性貨幣政策造成不少中小企業資金鏈斷裂,缺乏流動資金,導致企業破產倒閉。中小企業融資困難的問題由來以久,但今年由于以上四種因素疊加在一起,這無疑是雪上加霜,使得問題更加突出。
  中小企業在國民經濟中占有重要地位,
根據央行界定的標準,目前,我國約有99%的企業是中小企業,中小企業創造的最終產品和服務的價值占國內生產總值的58.7%,上繳稅收占48%,提供的就業崗位占城鎮就業崗位的75%以上,它對于解決就業問題有重要意義。我們能否構筑一道防火墻,防止金融危機的影響進一步蔓延,解決中小企業融資難的問題至關重要。
  中小企業融資難的原因:
1、既有自身的問題,如財務記錄不全,會計賬目混亂,超過60%的中小企業有披露虛假會計信息的情況。所以中小企業貸款的風險比較大,難以把控,不像國有的大企業,一旦出了問題,國家還會來重組來解決一些貸款難的問題,但中小企業一旦產生問題破產的話,就沒人管,銀行的貸款質量就沒法保證,自然銀行也不會向中小企業投放過多的貸款。
2、更主要的是金融體制的問題。在我們導地位現有的金融體系中,商業銀行特別是大中型商業銀行占據著主,以銀行為媒介的間接融資是企業融資的主要方式。出于貸款安全性和盈利性的考慮,大中型商業銀行沒有也不可能對中小企業融資給予足夠重視,這是商業銀行作為贏利性企業的天性所決定的。所謂嫌貧愛富,這個詞對商業銀行來說,并不是貶義,而是它必須恪守的游戲規則。這里面真正出問題的不是商業銀行,根源在于我們的金融服務體系脫胎于計劃經濟時代,主體架構仍然瞄準了大型企業,并非針對中小企業而設計。雖然《中企業企業促進法》以及2005年7月,銀監會出臺了《銀行開展小企業貸款業務指導意見》,要求對中小企業信貸增長速度要高于其他信貸增長速度,總量要高于其他項目貸款增量。但這些措施也就沒有完全得到落實。
  3、今年一季度信貸增加了4.58萬億,但是增加的4.58萬億的信貸主要落在了政府基礎設施等大型工程上,中小企業在這里面受益很少。中小企業信貸余額的增加占全部信貸余額增長比重,幾乎是沒有多大明顯的增長,有的省份是貸款余額增加為零,有的省和市增加額甚至還是-0.5左右。到2007年底,全國中小企業貸款額占全部貸款額的比重只有約10%。關鍵的一點在于,銀行為降低風險,必然會要求中小企業在提供了足夠的抵押物后才敢放款,另外銀行從運營成本考慮,做中小企業貸款將付出更多的人力物力,因此也不愿意向中小企業發放貸款。
二、中小企業融資難的法律問題及解決對策
中小企業在融資方面存在的主要法律問題中小企業在融資方面存在主要問題便是融資難問題,該問題不是我國獨有的問題,只不過在發達國家經過多年的逐步完善,這方面問題已有所緩解,而在我國融資難問題依然十分突出,主要體現在直接融資和間接融資兩個大的方面,如何破解成為制約和困擾我國中小企業發展法律問題
1、在直接融資方面。首先,在我國,直接融資渠道單一,而且條件太高。我國直接融資的企業不到萬分之一,直接融資比例相當低,直接融資和間接融資的比例還不到10%,而這一比例在發達國家往往超過50%。之所以如此,是因為我國法律、法規盡管在2005年底順應時代發展變化和現實問題作了較大的變動,但在規則設計上還存在一些缺陷,中小企業的“上市難”“債券發行難”等問題依然沒有解決對于規模不大、資本有限的眾多中小企業而言,顯然很難達到上述條件的要求。這樣,中小企業“上市難”問題就突現出來了。能上市的企業一般是國有大中型企業或大的民營企業,對于一般的中小企業來說通過上市獲得融資簡直是比登天還難。其次,我國資本市場發育不完善,層次單一。發達國家為了擴大資本市場的作用范圍,提高資本市場的集中度及降低資本市場的整體風險,一般都建有多層次的資本市場,如有全國性交易市場、區域性交易所、地方交易所和場外交易系統等,為中小企業提供直接融資和股權轉讓的平臺,以滿足不同層次的企業融資所需。而在我國,目前僅有兩家全國性的證券交易所,上市公司僅一千多家且多為原國有大中企業改制而成,中小企業、民營企業少之又少,主板門檻過高,將中小企業排擠在外。最后,為高科技型中小企業籌措資金的中小企業板雖然在2004才在深圳交易所上市掛牌的交易,但經過嚴格而繁瑣的核準程序最終能在中小企業板上市的企業為數極少,中小企業板實際上只能解決極小部分科技型中小企業的融資問題,奢望中小企業板市場解決眾多中小企業融資難的問題顯然是不現實的。而我國又缺乏適合中小企業直接融資的小型資本市場,所有這些都使中小企業失去了直接融資的渠道。在我國,對中小企業來說相當沒有直接融資的市場。筆者認為,中小企業板的建立是構筑多層次資本市場的重要舉措,也是創業板的前奏,雖然過高的新股定位更是在短時期內影響了指數的穩定,但中小企業板所肩負的歷史使命必然使得這個板塊在未來的制度創新中顯示出越來越蓬勃的生命力。
如何破解直接融資難的問題,筆者認為應降低上市門檻,拓寬直接融資渠道,建立多層次資本市場體系。《公司法》和《證券法》的修訂已經降低發行股票和發行債券的門檻,有利于中小企業融資。降低門檻是從開設創業板的角度來考慮的,其本意是讓更多的中小企業獲得上市融資的機會,但也帶來一個問題:上市企業的股本總額降低了,意味著上市企業抵抗風險的能力也在降低,而如此一來,它帶給投資者的將是更大的市場風險與經營風險。拓寬直接融資渠道,建立起多層次資本市場體系,是解決中小企業直接融資難問題的有效途徑和突破《中小企業促進法》第十六條明確規定:“國家采取措施拓寬中小企業的直接融資渠道,積極引導中小企業創造條件,通過法律、行政法規允許的各種方式直接融資。”《關于鼓勵和促進中小企業發展若干政策意見的通知》中也明確規定:“逐步擴大中小企業的直接融資渠道,逐步放寬中小企業特別是高新技術企業上市融資和發行債券的條件。選擇有條件的中心城市進行企業法人間的中小企業產權交易試點。”《中小企業促進法》十六條不但明確了國家采取措施拓寬中小企業的直接融資渠道,為中小企業直接融資創造條件,而且也明確了直接融資的法律依據和可以采取的方式,直接融資的法律依據只能是法律和行政法規,不包括地方法規和規章,直接融資方式有多種,但必須是法律、行政法規所允許的方式,我國目前法律明確規定的直接融資方式只有股權融資和債券融資兩種,方式太少,國家有必要采取措施拓寬中小企業的直接融資渠道,如通過制訂相應的法律或行政法規允許風險投資和民間借貸等直接融資方式。十六條對于直接融資的規定過于原則性,因此國家有關部門應通過制訂相應的法規具體明確規定這方面的內容,不但要通過法律、行政法規拓寬中小企業的直接融資渠道,而且要依法建立多層次資本市場,如開設以中小企業為融資主體的創業板市場、地區性產權交易市場、區域性債券市場等多層次資本市場,為中小企業實施股權融資提供條件和場所,以適合不同層次的中小企業融資所需,有專家建議制訂《中小企業融資法》或者相應的行政法規,這都是有必要的,因為只有法律或行政法規才能明確規定這方面的內容,各地方可制訂相應的地方法規,通過法律手段規范和保障其健康發展。
2、在間接融資方面
間接融資是中小企業采用的最主要、最直接的融資途徑,但涉及的法律問題也比較復雜。。
(1)銀行借款。貨幣借貸是一種金融業務,只能由國家指定的機構專營。當前,可以經營借貸業務的,有國家各專業銀行、各地方銀行、交通銀行、城市及農村信用合作社以及經批準的外資銀行、合資銀行、金融信托投資機構。除此之外,各級財政部門可以在法律、政策允許的范圍內從事財政性借貸;經國家批準設立的各種基金會,可在經批準的基金會章程規定的范圍內,有限度地開展借貸業務。國有商業銀行與中小企業存在信息與交易成本不對稱等特點,國有商業銀行往往集中力量保大企業、大客戶而不愿向中小企業放貸,使中小企業客觀上游離于主流融資體系之外。各地的城鄉信用聯社、城市商業銀行,由于規模較小,自身實力有限,對中小企業發展一時還起不到支撐作用,而且我國缺乏與中小企業融資關系緊密的民營中小銀行。
工業和信息化部和中國社科院剛剛聯合發布了《中國工業經濟運行2009年春季報告》。這份報告在分析當前工業運行的主要問題時,也著重指出,在信貸規模大幅增加的情況下,中小企業授信額度仍然總體偏小,目前企業融資難的問題并沒有得到有效解決。實際上,中小企業融資難并不只是體現在具體數額上,更大的阻力來自我們的金融體制。如果不對現有的這套體制作出調整和補充,即使資金龍頭開得再大,也不會有多少水會流到中小企業的桶里。為了解決中小企業融資難,多年來政府、金融監管部門、各類金融機構和非金融機構都嘗試了不同的辦法,但大多都根植在現有的金融體制上,所以也很難走出融資越改越難,門檻越改越高的怪圈。現在看來,在現有金融體制架構以外,建立專門為中小民營企業融資的金融體系,可能才是一條根本出路。客觀的說,大型企業是經濟的手掌心,中小企業則是中國經濟的手背,只有它們都健康成長,中國經濟這一拳頭才能更有勁。
(2)非金融企業之間借款。 非金融企業之間借貸,是指不金融機構許可證的企業法人之間或企業法人與非法人經濟組織之間,由一方向另一方給付一定數量的貨幣,并要求接受給付的一方在約定的期間內歸還相同數量的貨幣,同時支付一定數量的利息或利潤而產生的權利義務關系,也稱為借款合同關系。非金融企業之間的借貸作為長期存在于民間的一種經濟行為,由于程序簡單,手續方便,時間短,見款快,逐漸成了企業間融資的一種重要方式。特別是在國家宏觀調控從緊,金融機構嚴重惜貸的今天,非金融企業之間的借貸活動不斷發展壯大。但由于法目前,對非金融企業之間資金借貸的法律規制基本上是中國人民銀行等金融管理機構的部門規章和相關司法解釋,并無明確的法律和行政法規。由于規章并不能做為法院認定案件的依據,因此真正作為法院確認企業資金拆借無效的法律依據其實只有法院的若干司法解釋,司法解釋的核心思想即是:企業借貸違反有關金融法規,屬無效合同。而按人民銀行等金融管理機構的規章或解釋的中心內容是:“借貸屬于金融業務,因此非金融機構的企業之間不得相互借貸……。企業間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的,應認定無效。”對于上述認定,目前法律界并無太多的異議,而且,也沒有聽到關于該規定或政策要放寬的消息。但是,作為制定于1996年的《貸款通則》,由于時間久遠,已經不能夠滿足當前經濟快速發展的需要,并且與現有的部分法規存在沖突。例如,當借款人為國內的有限責任公司或股份制公司時,在貸款人是否有權向借款公司主張權利的問題上,作為下位法的《貸款通則》就與作為上位法的《公司法》發生了“撞車”律以及司法實踐的滯后,也出現了許多糾紛和矛盾。
在新修訂并于2006年1月1日生效的《公司法》(以下稱為新《公司法》)中出現了與上述關于非金融企業之間借貸認定相異的規定,即第149條第三項“董事、高級管理人員不得有下列行為:……(三)違反公司章程的規定,未經股東會、股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給他人……”。顯然該規定是屬于法律強制性規定,違反該規定將導致無效;在這個問題上,可以說董事、高管人員沒有其他選擇,即要將公司資金借貸給他人,就必須遵守上述規定,否則就是無效;而遵守上述規定的結果必然是:公司可以將公司資金借貸給他人。當然,如果該規定中的“他人”僅指“自然人”,則規定的內容與相關的司法解釋以及相關規定并不沒有實質的區別,只是特別強調把公司資金借貸給個人必須符合公司章程、并履行上述手續。但是,“他人”在沒有其他相反解釋的前提下,一般應解釋為包括:自然人、法人以及其他組織,最高法院的相關司法解釋也是如此認定的。很明顯,“他人”在法律上的概念不單單僅指自然人,也指單位(法人、其他組織)。如此,則是否意味著我國金融管理政策發生重大調整,改變了之前法人(其他組織)之間相互直接融資的規定?公司(企業)之間資金拆借行為在不違反新《公司法》第149條第三項是否有效呢?三、企業資金拆借行為的剖析根據新《公司法》第149條第三項的規定,公司董事、高級管理人員在不違法公司章程的規定,經公司股東會、股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給其他公司或企業,則此種資金拆借行為應認定為合法有效,法院依法要保護借貸雙方的合法權益。但是公司的上述行為如果根據最高法院的相關司法解釋,則肯定要認定為無效行為,并不受法律保護。如此,同一行為適用不同的法律規定,得出了完全不同的結論。
《公司法》作為極其重要的市場經濟主體法,只是明確禁止公司不得直接或間接向董事、監事、高級管理人員提供借款,但并沒有禁止公司向其他公司、企業等單位和個人借款;根據“法無禁止即允許”的法律原則,在符合公司章程,經過股東會或者股東大會、董事會同意后的公司對外借貸應承認其合法有效性。
3、民間借貸。現實生活中,面臨很多形形色色的各種借貸公司,實則是皮包公司或根本沒有進行登記,他們利用手中的資金對外借貸,然后收取高額利息,有的甚至利息達到月息一角,一般為企業償還到期借款或周轉資金使用,且還要向出借人支付所謂的“答謝費”,此種形式的借貸往往有社會人員參與,并伴有極大的清償不能后的人身風險。如何規范和制約是我們面臨的異常嚴峻的問題。
4、擔保制度和信用體系的建立。在我國,根據《銀行法》《擔保法》等有關法律規定,企業向銀行申請貸款必須提供抵押、質押等擔保。根據我國《擔保法》的規定,只有具有代為清償債務能力的法人、其他組織和公民,才能成為保證人。國家機關、企業法人的分支機構等均不能成為保證人。我國雖有不少法人和其他組織,但真正具有代償能力而又愿意為中小企業擔保的保證人的卻不多;另外我國《擔保法》對抵押中抵押物作了限制性規定,許多財產不能作為抵押物,加上中小企業普遍存在著規模小、資產少、信用低等弱點,銀行可以接受的抵押物就非常有限,最新發展的各類擔保公司和基金由于數量和額度極為有限,對中小企業的貸款擔保也是杯水車薪,而且由于自身的機制仍不完善,實際運作起來很困難。由于以上原因,中小企業在間接融資方面出現“貸款難”問題在所難免。
信用體系的建設和擔保體系的建設是解決融資重要措施。除中小企業自身努力以外,要推進中小企業信用制度的建設,加快中小企業信用信息征集、信用等級評價體系,實現中小企業信用信息查詢、服務的社會化,通過企業信用制度建設可以加強守信企業自我信用控制能力,形成對失信企業市場約束機制,更有效的規范市場經濟秩序。同時要進一步完善信用擔保體系,銀行現在信用放貸很少,都需要擔保,因此應該進一步發展壯大擔保公司的實力。盡管我國的信用擔保體系逐步完善,但目前相對于中小企業的來說,擔保機構還是遠遠不能滿足融資需求。為此,要積極推進中小企業信用擔保體系建設,加快建立我國中小企業信用再擔保機構,引導擔保機構擴大資金規模,增強擔保能力,建立符合市場競爭規則的運營機制。
本文共分 1

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